2 Capítulo II: Marco legal de los municipios y Transformación digital del Estado
La revisión del marco normativo permite considerar aspectos relevantes de la Administración local y la Transformación digital, en la que se identifica un pronunciamiento expreso del Poder Legislativo sobre la Administración local, así como del Poder Ejecutivo en virtud de las atribuciones que la ley señala.
2.1 La Administración local
La Administración local es el nivel administrativo del Estado más cercana a la ciudadanía, en nuestro país y producto de la colonización española recibe el nombre de Municipio o Municipalidad.
Una primera aproximación normativa es desde la Constitución Política de la República de Chile (Congreso Nacional de Chile, 2005, art. 118), la cual señala que la Administración local de cada comuna reside en una municipalidad, constituida por el Alcalde como máxima autoridad, y por el Concejo. Por lo tanto, la municipalidad institucionaliza la administración local en la Comuna, la cual corresponde a un territorio con límites, que incluye todo lo existente en el mismo, tanto personas y bienes (Dazarola, 2018, p. 2). También la Constitución señala sus características al establecer que son corporaciones autónomas de Derecho Público, con personalidad jurídica y patrimonio único propio, juntamente con sus funciones al indicar que tienen como finalidad el satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna.
Una segunda aproximación es la Ley N°18.695 Orgánica de Municipalidades (LOCM), reiterando lo señalado en la Constitución. Pero especificando las reglas que las rigen, sus características, estructura, funciones, y atribuciones. Sobre estas dos últimas se señalan como “exclusivas de las municipalidades, facultativas que permiten a la municipalidad realizar determinadas acciones, por último, las no esenciales desde el punto de vista de la administración municipal” (Dazarola, 2018, p. 5)
Lo anterior a grandes rasgos le dan autonomía política, administrativa y fiscal. La que se manifiesta esencialmente en:
a) La elección de los Alcaldes y Concejales por la ciudadanía.
b) La administración de sus recursos económicos-financieros; junto al derecho a contratar empréstitos y a establecer o aplicar impuestos conforme a la ley.
c) El ejercicio de sus competencias y atribuciones.
d) El ejercicio de las facultades normativas en el ámbito de sus competencias.
Pero a pesar de esta autonomía, forman parte de la Administración del Estado según lo establece la Ley N°18.575 Orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado (Congreso Nacional de Chile, 2000, art. 1).
Las comunas son agrupadas de acuerdo con su ubicación geográfica en Provincias y luego Regiones, pero dadas las particularidades de cada uno de estas se requieren otros criterios más allá de los político - administrativos, así como otras categorías que permiten caracterizarlas. Por lo que, la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo (SUBDERE) realizó una tipología que categoriza a las comunas en cinco grupos según su nivel de desarrollo, en la Tabla 1 se presenta el caso de la Región del Biobío.
Tabla 1
Tipologías comunales SUBDERE
| Grupos | Comunas |
|---|---|
| Grupo 1: Grandes comunas metropolitanas con alto y/o medio desarrollo. | Concepción, Chiguayante, Hualpén, San Pedro de la Paz, Talcahuano. |
| Grupo 2: Comunas mayores con desarrollo medio. | Coronel, Lota, Los Ángeles, Penco, Tomé. |
| Grupo 3: Comunas urbanas medianas con desarrollo medio. | Cabrero, Cañete, Curanilahue, Lebu, Los Álamos, Mulchén, Nacimiento, Santa Bárbara, San Rosendo. |
| Grupo 4: Comunas semiurbanas y rurales con desarrollo medio. | Arauco, Laja. |
| Grupo 5: Comunas semiurbanas y rurales con bajo desarrollo. | Alto Biobío, Antuco, Contulmo, Florida, Hualqui, Negrete, Quilaco, Quilleco, Santa Juana, Tirúa, Tucapel, Yumbel. |
Fuente: Elaboración propia en base a SUBDERE (SUBDERE, 2022a)
Respecto a la administración económico-financiera, las municipalidades tienen esta atribución en virtud de su ley orgánica, ley de rentas municipales y otras leyes especiales que regulan la materia. SUBDERE (2022b) para el análisis y estudio de los ingresos los categoriza de acuerdo a la Ilustración 2 que presenta una jerarquía.
Ilustración 2
Categorías ingresos municipales
Fuente: Elaboración propia en base a SUBDERE (2022b)
Las categorías son caracterizadas según el mismo organismo a continuación:
· Ingresos propios permanentes (IPP): son todos los recursos generados por el propio municipio, o los que le son asignados de forma permanente en el tiempo.
· Ingresos por Fondo común municipal (FCM): es un mecanismo de redistribución de los ingresos municipales, los aportes de este fondo vienen de los IPP de los municipios. Pero también en una parte como aporte fiscal, todos estos aportes son distribuidos aplicando criterios de equidad.
· Ingresos propios (IP): son la suma de los IPP y los ingresos del FCM, constituyen todos los recursos de libre disposición que tienen los municipios y que no dependen de las transferencias realizadas a nivel central.
· Ingresos por transferencias (IPT): son recursos entregados por los Gobiernos Regionales (GORE), la SUBDERE, así como otros organismos del nivel central. Estos recursos generalmente establecen un fin determinado como ejecutar proyectos en el territorio, también mejoras en la gestión municipal.
· Los ingresos totales (IT): son la suma de los IP y los IPT, como todos los recursos que dispone el municipio para su desarrollo territorial y el cumplimiento de sus responsabilidades, libres de disposición o no. Se excluyen las transferencias recibidas por los municipios y que financian instituciones relacionadas a la municipalidad, porque la gestión y su uso no son necesariamente de responsabilidad municipal.
Las diferentes categorías y subcategorías de ingreso tienen realidades muy disímiles en relación con la capacidad económico-financiera de la administración local. De acuerdo con Larraín (2018, p. 14) los ingresos propios permanentes son la causa de la brecha de ingresos entre los municipios, estas brechas son significativas y se encuentran condicionadas por los ingresos de los habitantes de cada municipio. Para esta situación, la Ley N°20.237 modificó el Fondo común municipal para mejorar la redistribución de los ingresos. Pero según el mismo investigador “El impacto redistributivo del FCM no excluye reconocer que las desigualdades de ingresos totales entre municipios siguen siendo importantes en términos tanto absolutos como relativos”. Por último, se sugiere una reforma a las rentas municipales para considerar la equidad como principio general del Derecho que permita subsanar los graves problemas que enfrentan los municipios con menores ingresos.
Por otro lado, las municipalidades también generan asociatividad, según lo establece la LOCM y también la ley N°20.527 que modifica la LOCM y regula las asociaciones municipales. Esta asociatividad tiene la intención de aunar esfuerzos para trabajar en las fortalezas y oportunidades, así como enfrentar las debilidades y amenazas de la administración local de forma conjunta. Un primer ejemplo de esta asociatividad es la Asociación Chilena de Municipalidades (AChM, s. f.) que tiene como misión el representar a los municipios de Chile ante organismos públicos, privados, regionales, nacionales e internacionales. Apoya política y técnicamente a sus asociados en la profundización de la democracia, la descentralización, el mejoramiento y modernización de la gestión municipal. Mientras que su visión señala que “fiel a sus principios y propósitos, será capaz de posicionarse ante sus asociados, los 345 del país, como la institución líder en el proceso de autonomía, modernización y perfeccionamiento de las municipalidades chilenas” (AChM, s. f.).
Un segundo ejemplo es la Asociación de Municipalidades de Chile (AMUCH) que establece como su misión el ser
[…] una institución democrática, representante y líder de los Municipios del país en el cumplimiento de su rol con innovación y excelencia, a través de la formación, capacitación y el apoyo a sus autoridades políticas y técnicas, con el fin de profundizar la descentralización del Estado (AMUCH, s. f.).
Mientras que en su visión declaran buscar “Ser la organización líder del Municipalismo Chileno, representando de forma transparente, confiable y democrática a sus asociados, a través de la cooperación nacional e internacional” (AMUCH, s. f.).
Ambas asociaciones se han posicionado como referentes de la modernización de la administración local y han incidido en el debate legislativo realizando de forma continua análisis legislativos, participación en comisiones del Congreso Nacional y diálogo con organismos del Gobierno Central, realizando en estas instancias propuestas y sugerencias. Así como la producción de diversos estudios y encuestas en torno a la Administración local y las reformas necesarias para su mejoramiento. Pero también en la opinión pública al instalar como tema en la agenda la descentralización y modernización del Estado.
2.2 Transformación digital del Estado
Referente a la modernización del Estado y tal como ha sido señalado anteriormente, una de las estrategias para lograrlo es la Transformación digital que está enmarcada en la Ley N°21.180 de Transformación digital del Estado que modifica la Ley N°19.880 de bases y procedimientos administrativos (LBPA). Realizando un cambio sustancial en el artículo 5° del Principio de escrituración que ahora señala que
“el procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen se expresarán por escrito a través de medios electrónicos, a menos que se configure alguna excepción establecida en la ley” (Congreso Nacional de Chile, 2003).
La anterior modificación establece al medio electrónico como la regla, siendo ahora el medio escrito solo una excepción. Por consiguiente, junto a los principios que conforman el denominado Principio de procedimiento contenido en el artículo 4° que señala que “El procedimiento administrativo estará sometido a los principios de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia, publicidad” (Congreso Nacional de Chile, 2003). Se incorporan aquellos relativos a los medios electrónicos como principios generales de este medio en el artículo 16 bis descrito a continuación.
El primero es el Principio de Neutralidad tecnológica que no es definido en la Ley de Transformación digital y tampoco en la modificación realizada a la LBPA. El primer antecedente de este principio en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra en la Ley N°19.799 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma. Pero tampoco define al mismo, sólo alude a que este se utilizará en la interpretación de esta norma. Por otro lado, la doctrina (Jijena Leiva, 2020) señala que el principio supone no regular explícitamente el uso de ciertas tecnologías determinadas.
Los siguientes principios están definidos expresamente en la Ley y se describen a continuación.
· Principio de actualización que mandata a la administración a actualizar sus plataformas a tecnologías no obsoletas o sin soporte, junto con las medidas necesarias para el rescate y respaldo de los contenidos en formatos electrónicos que se vuelvan obsoletos.
· El Principio de equivalencia funcional se refiere a que los actos administrativos realizados por medios electrónicos serán válidos y tendrán los mismos efectos.
· El Principio de fidelidad establece que todo el procedimiento administrativo será respaldado y ordenado por medios electrónicos, garantizando la fidelidad, preservación y reproducción del contenido.
· El Principio de interoperabilidad señala que los medios electrónicos deben tener la capacidad de interactuar y operar entre en la administración del Estado, siguiendo un estándar abierto que garantice una conexión segura y expedita.
· El Principio de cooperación mandata a los diferentes órganos de la Administración del Estado a cooperar afectivamente entre ellos al utilizar los medios electrónicos.
Otras modificaciones a la LBPA buscan garantizar el respeto de los derechos que dispone la ciudadanía en su relación con la Administración del Estado, aplicándose también los principios antes referidos. En este sentido, se agregan las excepciones para el uso del papel, la primera de esta corresponde a las personas señalando que
Aquella persona que carezca de los medios tecnológicos, no tenga acceso a medios electrónicos o sólo actuare excepcionalmente a través de ellos, podrá solicitar por medio de un formulario, ante el órgano respectivo, efectuar presentaciones dentro del procedimiento administrativo en soporte de papel (Congreso Nacional de Chile, 2003).
Mientras que la segunda se considera como solución que permita la continuidad del servicio frente a una contingencia que impida la disponibilidad del sistema o las plataformas electrónicas que dan soporte a los medios electrónicos. Situación que debe ser realizada mediante una resolución fundada por parte del jefe superior del servicio. Pero una vez acabada esta contingencia, el soporte de papel deberá ser digitalizado e incluido en el respectivo expediente.
Finalmente, continúa con diversas modificaciones al capítulo II de Procedimiento Administrativo que incorpora a los medios electrónicos. En relación con esto se establecen plataformas y estándares que serán descritas en la revisión en particular del reglamento de la Ley de Transformación Digital.
La Ley N°21.180 de Transformación digital del Estado, tal como ha sido señalado, instruye una serie de modificaciones en diversos cuerpos legales. Pero en sus artículos transitorios establece la facultad del Presidente de la República para determinar la gradualidad de la aplicación de la ley, así como la aplicación total o segmentada de la misma. Adicionalmente se fijó una fecha límite que, debido a lo señalado en el apartado anterior sobre las dificultades, motivaron una prórroga. Por último, se establece también como requisito para la entrada en vigor, la dictación de los reglamentos que señala la propia Ley, siendo uno de estos el reglamento de la aplicación de la progresividad del artículo 1 (Congreso Nacional de Chile, 2021b) que divide a los órganos de la administración en tres categorías según su madurez digital, las categorías de acuerdo con este reglamento son:
A. Ministerios; Servicios Públicos; Contraloría General de la República; Fuerzas Armadas y Fuerzas de Orden y Seguridad Pública; Delegaciones presidenciales regionales y provinciales.
B. Gobiernos regionales y municipios con un desarrollo alto y/o medio;
C. Principalmente municipios con desarrollo medio y bajo.
A los organismos que forman parte de estas estas categorías se les obliga el cumplimiento de fases y cronogramas para implementar la transformación digital del Estado, situación que será descrita al revisar la ley que modifica y posterga la Ley de Transformación digital.
Un segundo reglamento relevante, es el propio reglamento de la Ley 21.180 (Congreso Nacional de Chile, 2021a) que complementa la modificación realizada en la LBPA al indicar cuales son los medios electrónicos. Se describen así las siguientes plataformas:
· Plataformas de gestión de expedientes electrónicos como soporte del procedimiento administrativo.
· Plataforma de notificaciones destinada a la notificación electrónica.
· Plataforma de comunicaciones oficiales en la que los distintos órganos de la Administración deberán realizar sus comunicaciones.
Estas plataformas deben cumplir con los siguientes estándares de funcionamiento de acuerdo con el mismo reglamento:
· Estándar de seguridad: los órganos de la administración deberán establecer una política de seguridad de la información, incluye un plan de contingencia para dar continuidad del servicio ante fallas. También los órganos deberán establecer niveles de seguridad para el acceso y autenticación de los encargados de estas plataformas.
· Estándar de interoperabilidad: los órganos de la administración habilitarán servicios de interoperabilidad, permitiendo así que los expedientes generados en sus procedimientos administrativos sean interoperables por diferentes sistemas de la administración.
· Estándar de interconexión: Los órganos de la administración deberán mantener una conexión habilitada y operativa de sus plataformas tanto entre internet hacia las plataformas como con otros órganos de la administración en virtud de la interoperabilidad antes mencionada.
· Estándares de ciberseguridad: Cada órgano de la Administración deberá disponer de una política de ciberseguridad en atención del software y hardware de los equipos informáticos.
Por último, se detallan en particular sobre la plataforma de gestión de expedientes electrónicos las condiciones de accesibilidad, condiciones de funcionamiento, condiciones de seguridad, protección y conservación de documentos, y condiciones de calidad.
Tal como fue señalado en el primer capítulo, estas plataformas y estándares que deben cumplir generan serias dificultades de implementación por parte de diferentes órganos de la Administración, en especial de los municipios. Esto motivó modificaciones a la Ley N°21.180 que se concretaron en la Ley N°21.464 del 9 de Junio de 2022 que modificó en primer lugar los límites a las fases de implementación de la Transformación digital, que habían sido fijados originalmente con un plazo máximo de cinco años desde la publicación de la ley, o sea, el 11 de noviembre de 2024. Estableciendo ahora que “no podrá extenderse para ningún órgano de la Administración del Estado más allá del 31 de diciembre del año 2027” (Congreso Nacional de Chile, 2022). En segundo lugar, en atención a las dificultades que tienen los municipios, se instruyó a la División de Gobierno digital la tarea de facilitar la implementación mediante la disposición de activos y servicios digitales, junto al apoyo técnico que estas requieran. En tercer lugar, modifica el cronograma al alterar el orden de las fases e incorpora la fase “Preparación” que establece que los órganos de la Administración del Estado deberán “identificar y describir las etapas de los procedimientos administrativos que desarrolla, y en particular la necesidad de notificación en cada uno de ellos”. Tanto las fases como el cronograma de implementación actual se encuentran en la Tabla 9 y 10 disponibles en Anexos, Marco legal de los municipios y Transformación digital.